گفت تهاتر قضایی در موردی است که وجود اصل دین یا میزان و یا وجود سایر شرایط حصول تهاتر مورد انکار مدیون قرار گرفته و در نتیجه با ارجاع امر با مراجع قضایی و رسیدگی قضایی این امر اثبات گردد. 23
حتی در مواردی که خوانده در مقام دفاع در برابر خواهان طلب متقابلی را ادعا کند و خواهان هم بپذیرد و از این حیث رد و انکاری هم در بین نباشد را می توان مشمول تهاتر قضایی دانست یا اینکه فقدان یکی از شرایط تهاتر یا تحقق یکی از موانع استناد نماید و دادگاه رسیدگی کرده و حکم به تهاتر صادر کند این موارد را نیز می توان تهاتر قضایی دانست همین طور است هرگاه اجتماع شرایط تهاتر قهری به دلیل اختلاف در شرایط تهاتر اختیاری مورد نزاع باشد.
با توجه به آنچه که گفته شد ممکن است به نظر بیاید که تهاتر قضایی، تهاتری مستقل در کنار تهاتر قهری است زیرا تهاتر قهری به حکم قانون و بدون نیاز به حکم قضایی قهرا حاصل می شود و حال آنکه تهاتر قضایی مبتنی بر رسیدگی قضایی و صدور رای از طرف دادگاه است.
اما با دقت نظر می توان دریافت که تهاتر قضایی نیز مستقل از تهاتر قهری نیست بلکه همان تهاتر قهری که مورد تردید قرار گرفته است و سپس تحقق آن در دادگاه محرض شده است. 24 به همین دلیل آن رااعلام قضایی تهاتر نامیده اند.
رای دادگاه ایجاد کننده تهاتر نیست بلکه اعلام کننده تهاتر و کاشف از وجود و اجتماع شرایط برای تهاتر است واثر تهاتر باید از زمان اجتماع شرایط باشد نه از زمان صدور رای صادر شده از دادگاه.
تهاتر ایقاعی عبارت است از تساقط دیون دو شخص که متقا مدیون هم هستند و به اراده یکی از ایشان. در مواردی ممکن است حصول تهاتر متکی به اراده یکی از دو مدیون باشد. مثلا اگر یکی از دو مدیون چند دین با وثیقه های متفاوت به دیگری داشته باشد و مجموع آن دیون از دینی که مدیون دیگر به او دارد بیشتر باشد تهاتر به اراده مدیونی که دیون متعدد دارد واقع خواهد شد مشروط بر این که به استثنای شرط تقابل. سایر شرایطی که برای تهاتر قهری ذکر شد موجود باشد. 25 در این صورت وقوع تهاتری نیازی به قرارداد و اراده دو طرف ندارد و نیز به طور قهری واقع نمی گردد.
زیرا از یک طرف تهاتر در حکم تادیه دین است و طبق ماده 282 ق. م تشخیص این که تادیه بابت کدام دین است فقط با مدیون دیون متعدد می باشد واز مقررات مربوط به تهاتر نمی توان خلاف این حکم و قهری بودن تهاتر را به طور اطلاق به نحوی که شامل دین مورد نظر نیز بشود استنباط کرد. هر چند که از ماده 294 ق. م بدوا اطلاق حکم به نظر برسد. چه این که با در نظر گرفتن 282 ق م و این که در موارد مربوط به تهاتر. همواره دو دین متقابل به عنوان موضوع حکم ذکر گردیده است. اطلاق مزبور و شمول حکم قهری بودن تهاتر نسبت به مورد بالا بسیار ضعیف می نماید. از طرف دیگر حکم به سقوط قهری هر یک از دو دین با دین طرف دیگر، ترجیح بلا مرجح خواهد بود. بدیهی است اگر مجموع دیون متعدد مساوی با دین مدیون دیگر با کمتر از آن باشد، به طور قهری تهاتر واقع شده و هر دو وثیقه آزاد می گردد.
اسقاط مدت دین به وسیله مدیون نیز، در مواردی که سایر شرایط تهاتر قهری موجود باشد زمینه حصول تهاتر ایقاعی را فراهم می کند. اما همانطور که توضیح داده ایم به نظر می رسد که این نوع از تهاتر نیز نوعی خاصی نیست و فقط زمینه را برای وقوع تهاتر قهری در ایران فراهم می کند.

2-5-2- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس تقسیم بندی متفاوتی از تهاتر شده است هر چند که این تقسیم بندی مورد وفاق همه نیست و مورد پذیرش کامل قرار نگرفته است. اما در این سیستم حقوقی در یک تقسیم بندی کلی و مورد پذیرش تهاتر به دو قسمت کلی تقسیم شده است که به شرح ذیل می باشد:
تهاتر ورشکستگی 26: این نوع از تهاتر در حقوق انگلیس زمانی اجرا می شود که یکی از طرفین یا هر دو از پرداخت دیون خود ناتوان و دچار بحران شده باشند. که به وجود آمدن این موضوع( ورشکستگی ) باعث از بین رفتن بسیاری از شرایط معمول تهاتر از جمله تقابل می شود که رعایت سایر شرایط نیز به طور کامل الزامی نمی باشد.
تهاتر در فرض ورشکستگی بسیار آسان و مهم است. این نوع از تهاتر در بین دیون دو جانبه و به عبارتی دیون قراردادی کاربرد دارد و در بین دیون ناشی از تصفیه حساب (مرور زمان) و غرامت استفاده نمی شود. به این معنی که در صورت به وجود آمدن دین ناشی از صدمات جسمانی یا جرم تهاتر صورت نمی پذیرد.
در توجیه این نوع از تهاتر گفته اند طرف طلب کار غیر ورشکسته ممکن است مجبور به پرداخت بدهی خود به مدیر تصفیه شود در حالی که ممکن است دین خود را از طرف مقابلی که ورشکسته شده نتواند وصول کند که این بر خلاف انصاف و برابری طرفین می باشد و این اثر ناشی از جنبه تضمین طلب بودن تهاتر در حقوق انگلیس است.
تهاتر کسی که قادر به پرداخت دیون خود می باشد(غیر ور شکسته)27: این نوع از تهاتر دارای اقسام مختلفی است که در هریک از آنها طرفین قادر به پرداخت دیون خود می باشد اما بر حسب شرایط تفاوت های میان آنها وجود دارد.
بعضی از حقوق دانان 7 نوع از تهاتر را در این زمینه ذکر کرده اند که این تقسیم بر اساس نوع رابطه افراد و قرارداد بین طرفین تعریف شده است که مورد پذیرش همه حقوق دانان قرار نگرفته است و گفته شده که تقسیم جامعی نیست که به ذکر بعضی از آنها می پردازیم.
تهاتر مستقل28 را این گونه تعریف کرده اند که: تهاتر در مورد مطالبات متقابل افراد که ناشی از یک معامله نیستند بلکه مستقل و غیر مرتبط با یکدیگر هستند واقع می شود. 29که درحقوق کامن لا به تهاتر قانونی معروف است. که این نوع از تهاتر اصلی ترین نوع تهاتر است که بیشترین استفاده را دارد. شهرت این نوع از تهاتر به این دلیل است که ریشه تاریخی آن به قانون مصوب سال 1729 تا 1735 بر می گردد این قسم از تهاتر تنها با توسل به مراجع قضایی قابل اعمال است و نمی توان به عنوان یک راه حل اعمال گردد اما این قاعده در موارد زیر استثنا شده است:
1-در موردی که مدیون بر حسب عرف و اوضاع و احوال مشابه دارای حق حبس اموال بدهکار است.
2-در مواردی که به منظور حمایت از مدیون تهاتر عادلانه و منصفانه باشد.
اثر تهاتر قانونی از زمان صدور حکم قضایی جاری می شود ودر مواردی که اعمال تهاتر به عنوان راه حل شخصی پذیرفته شده است اثر آن از زمان اعمال تهاتر توسط شخص جاری می شود در این زمینه باید توجه کرد تهاتری که به عنوان راه حل شخصی پذیرفته شده اعمال و اجرای تهاتر قهری نیست بلکه نیاز به اعلان غیر مشروط یا اقدام اثباتی دیگری از سوی مدیون دارد. 30
تهاتر قراردادی 31را نیز این گونه تعریف کرده اند که: تهاتری است که در مرحله نخست بر اصول قرارداد عمل می کند و مبتنی است بر اراده طرفین و در این نوع قرارداد حداقل های لازم برای وقوع تهاتر را رعایت کنند.
تهاتر معلاملی 32: تهاتر مطالبات متقابل غیر قابل انفکاکی هست که از یک معامله ناشی می شود برای مثال بین طلب فروشنده از باب ثمن کالای فروخته شده و طلب خریدار بابت خسارت ناشی از معیوب بودن کالای خریداری شده و یا دین موجر بابت اجاره بها و دین مستاجر بابت خسارت ناشی از نقض تعهات قراردادی توسط موجر که در این زمینه ها تهاتر معلاملی واقع می شود.
اعمال این تهاتر نیز نیازی به توسل به مراجع قضایی ندارد و به عنوان یکی از راه حل های عرفی در بین جامعه پذیرفته شده است. دلیل و منشا اصلی این امر هم وجود قرارداد بین طرفین و عرفی بودن این نوع از تهاتر است که نوعا در میان جامعه اجرا می شود.
تهاتر قضایی33: را تهاتری که از طریق مراجعه به دادگاه که از حمایت قضایی بر خوردار است تعریف کرده اند. دراین نوع تهاتر مراجعه به دادگاه الزامی است و ادعای طرفین باید در دادگاه به صورت دفاع متقابل مطرح شده و دادگاه باید آن را مورد شناسایی قرار دهد و در حکم دادگاه باید تهاتر مورد حکم قرار گیرد.
در این نوع از تهاتر باید یک سری از شرایط در دو دین و طرفین وجود داشته باشد و این اینکه طرفین با هم قرارداد نداشته باشند و در مورد دین یا تحقق آن اختلاف باشد. نمونه این نوع تهاتر را می توان تهاتر در ورشکستگی افراد دانست که در این تهاتر باید به دادگاه مراجعه کرد و تهاتر را از طریق دادگاه اعمال کرد.
معاملات تهاتری ساده(barter) انتقال مقدار معینی کالا در مقابل مقدار معین از کالایی دیگر که از نظر ارزش برابر هستند. بدون انتقال وجه نقدو در ضمن یک عقد واحد که تحویل کالا هم زمان یا غیر هم زمان، البته در فاصله زمانی کوتاه.
قرارداد تسویه تهاتری(barter clearing) طرفین توافق می کنند تا مبلغ معینی، کالا یا خدمات را در یک دوره زمانی مشخص بین یکدیگر تبادل نمایند. بدون آنکه عملا بین طرفین وجهی مبادله شود. از طریق افتتاح حساب در بانک مرکزی خود و به نام کشور طرف مقابل هر یک به میزان مبلغ مقرر در قرار داد، در بانک مرکزی کشور مقابل طلبکار فرض می شود.
قرارداد واگذاری تهاتری(switch agreement)یکی از طرفین معامله به جای آنکه شخصا تعهد متقابل را انجام دهد، آن را به شخص ثالث واگذار می کند. و یا اینکه این حق را داشته باشد که تعهدات متقابل را به ثالث واگذار نماید. نیازمند توافق و تراضی طرف دیگر عقد است.
قرارداد تعویض(swap) کالاهای مشابه که در محل های متفاوتی قرار دارند با یکدیگر معاوضه می شوند. تا مخارج حمل و نقل کاهش پیدا کند. نسبت به کالاهایی صورت می گیرد که ویژگی و مشخصات مشابه و استانداردی دارند.
معاوضه دیون(exchange of debts): حسب مورد تبدیل دین قبلی به دین جدید با شرایط جدید. (تحاسب)خرید دین موجل جدید به ازاء دین موجل قبلی(بیع دین به دین)

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه با واژه های کلیدی نرم افزار

2-6- سیر تحول تاریخی تهاتر
2-6-1- در حقوق
در قانون روم، ابتدا تهاتر شناخته شده نبود، بلکه اصل موسوم به اصل وحدت دعوی حاکم بود بر اساس این اصل دعوی واحد فقط می توانست در بر گیرنده طلب واحد باشد و پاسخ به این دعوی صرفا به صورت بلی یا خیر یعنی اقرار یا انکار ممکن بود زیرا در صورت مطالبه دین از سوی داین مدیون نمی توانست به تهاتر استناد جوید زیرا ناگزیر بود ابتدا صحت طلب ادعایی داین را تصدیق نماید و دیگر نمی توانست علاوه بر اقرار به حقانیت داین اضافه نماید که او نیز به نوبه خود دینی بر ذمه داین دارد و لذا بین دو دین تهاتر صورت گرفته و نهایتا دین ساقط است. بنابراین حکم به محکومیت وی به تادیه طلب داین داده می شد و آنگاه وی می بایست بابت طلب خود از داین دعوی مستقلی را اقامه نماید و مقدم داشتن رسیدگی به این دعوی بر اصل دعوی نسبت به داین جایز نبود. زیرا با اصل وحدت دعوی مغایرت داشت.
البته در صورتی که توافق به تهاتر نشده باشد چون این امر پذیرفته شده بود این حکم چون موجب اضرار مدیونی که خود داین هم بود می شد قانون روم استثنائاتی بر این اصل وارد نمود که به موجب آن مدیونی که دینی بر ذمه داین داشت می توانست در برابر دعوی داین به ایراد (حیله و تقلب )34 استناد جوید و از این طریق زمینه را برای وقوع تهاتر فراهم سازد.
این قانون روم تغییراتی یافت و در زمان( ژو سنتتین ) این امکان برای مدیون فراهم آمد که بدون نیاز به طرح ایراد حیله و تقلب تقاضای تهاتر دو دین را به نماید و لذا مقرر شد که تهاتر(به حکم قانون)35 واقع شود و منظور این بود وقوع تهاتر نیازی به طرح ایراد حیله و تقلب ندارد و بدون انجام این تشریفات نیز انجام شود.
اما این نوع تهاتر قهری نبوده بلکه یک تهاتر قضایی بود که استناد به آن ضروری و در دادگاه امکان پذیر بوده و قاضی می توانست علی رغم صرف وقت و هزینه بسیار با اقدامات پیچیده از صدور حکم تهاتر امتناع ورزد.
بنابراین دین تهاتر در قانون روم تهاتر قضایی بود و از این حیث

دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید