که استناد به آن از سوی مدیون لازم بود. تهاتر ارادی نیز وجود داشت که در آن تنها چیزی که تغییر کرده بود این بود که مدیون می توانست بدون طرح ایراد وتقلب مستقیما به تهاتر استناد نماید.
بدین ترتیب معلوم می شود که منظور از کلمه( به حکم قانون )تهاتر بدون نیاز به طرح ایراد حیله و تقلب بوده است نه وقوع تهاتر بدون نیاز به اطلاع طرفین. منتها شارحین بدون توجه به سیر تاریخی آن از کلمه( به حکم قانون ) معنای لفظی آن را اخذ کرده و تفسیر نادرستی ارائه کرده اند و به این واسطه تصور کرده اند که تهاتر قهرا واقع می شود.
اعتماد با این تفسیر از سوی حقوقدانان فرانسه منجر به این شد که همین تفسیر در وضع قانون ناپلئون مدنظر قرار گرفت ودر نتیجه تهاتر قهری بر اساس تفسیر اشتباه از کلمه( به حکم قانون ) در قانون قدیم فرانسه غالب شد وبه موجب آن تهاتر به مجرد تلاقی دو دین بدون نیاز به حکم قضایی و حتی بدون اطلاع طرفین واقع می شد تهاتر قهری از قانون قدیم فرانسه به قانون مدنی فرانسه منتقل شد. 36
براین اساس که بیان شد از لحاظ تاریخی ابتدا تهاتر قراردادی و سپس وتهاتر قضایی ( به حکم قانون ) و نهایتا تهاتر قهری مورد شناسایی قرار گرفت است و در قانون جدید اصولا منظور از تهاتر، تهاتر قهری است و تهاتر قضایی و قراردادی جنبه فرعی دارد.
در حقوق انگلیس ( کامن لا )37 تهاتر دارای سابقه طولانی است ولی در ابتدا شناخته شده نبود زیرا دیون متقابل مستقل از یکدیگر شناخته می شوند و تقابلی بین دیون وجود ندارد و دین با پرداخت واقعی یا ابرا و یا توافق طرفین ساقط می شد.
خوانده ای که طلبی از خواهان داشت مجبور بود دعوی مستقلی را برای مطالبه آن اقامه نماید و یا اینکه برای تهاتر به دادگاه انصاف مراجعه کند.
اما در حقوق جدید، دادگاه عمومی انگلستان در سال 1729 دفاع تهاتر را به عنوان روشی قانونی پذیرفت. که با اصلاحاتی در آمریکا نیز به کار برده شد به خوانده اجازه تهاتر داده می شد با این شرط که مدیون ( قصد خود را در این مورد صریحا ) از قبل بیان کرده باشد. یعنی طرفین که خواهان تهاتر هستند قبل از ادعای تهاتر، این پیش بینی را کرده باشد که در صورت ایجاد دین بین طرفین، بدون مراجعه به دادگاه، امکان تهاتر داشته باشد و این قصد خود را به طرفین اعلام کرده باشند.
قانون ذکر شده با توجه به اینکه برای رعایت مصلحت خوانده است یک قانون امری نیست و لذا خوانده در صورت اراده می تواند از حق خود صرف نظر کرده و برای وصول دین خود علیه خواهان مبادرت دین اقامه دعوی نماید.

2-6-2- تهاتر در اسلام
تهاتر علی رغم اینکه از حقوق فرانسه اقتباس شده اما از آنجا که شرع، مبنای اصای حقوق ایران می باشد در قانون نویسی به شرع توجه داشته اند و این مبنا را نیز لحاظ کرده اند. بر این اساس به نظر فقیهان مشهور امامیه تهاتر دیون صحیح و نافذ است. حتی بسیاری از ایشان آن را حکمی عقلی دانسته و بر آن اند که عقلا محال است فردی که به دیگری مدیون است مالک مثل آن دین بر ذمه او شود و ادای دو دین متقابل یکسان لغو است.
با بررسی کتب فقهی در ابواب مختلف معلوم می شود که مبحث مستقلی در زمینه تهاتر وجود ندارد اما در لابه لای سایر مباحث از جمله سلف و رهن، در عنوان های مختلفی مانند تقاص، تهاتر قهری و تهاتر به بررسی این نهاد پرداخته اند.

2-6-2-1- شهید ثانی در کتاب شرح اللمعه 38
شهید در باب بیع سلف ذکر کرده اند که: ضروری است ثمن قبل از جدایی طرفین به قبض داده شود و در صورتی که خریدار بر ذمه فروشنده دینی دارد ثمن از بابت آن دین احتساب می گردد.
باید توجه کرد که در صورتی نیاز به چنین احتسابی است که دین فرو شنده و ثمن معامله از لحاظ اوصاف و جنس متفاوت باشد در غیر این صورت یعنی یکی بودن دین و ثمن از لحاظ جنس و وصف، بین آن دو به نحوه قهری تهاتر واقع می شود و عقد لازم می گردد و چنین تهاتر و احتسابی، معاوضه نیست بلکه استیفا است.
شهید در مبحث رهن نیز چنین آورده اند که: در صورتی که مال مرهونه احتیاج به موونه داشته باشد مانند آنکه حیوانی مورد رهن قرار گرفته باشد تامین موونه مورد نیاز بر عهده راهن می باشد و یا در صورت انتفاع مرتهن از مال مرهونه، خواه به اذن راهن در برابر عوض، یا بدون اذن راهن و به نحو عدوان در این صورت باید اجرت یا عوض آنچه را که از آن منتفع شده مانند عوض سواری که برده است یا شیری که دوشیده است بپردازد و بین دین این دو تقاص صورت می گیرد و در فرض برابر نبودن مقدار، دین مازاد به صاحبش باید باز پرداخت گردد.

2-6-2-2- مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب 39
هرگاه شخصی عبد دیگری را تلف کرده باشد ودر عین حال به دلیل عقد قرض یا تسلیم عبدی با همان صفات عبد تلف شده از ملک آن طلبکار باشد فقها تهاتر قهری را جایز نمی دانند یا هرگاه به واسطه تفریط مرتهن مال مورد رهن تلف شود به همان اندازه از دین طرف دیگر ساقط می گردد.

2-6-2-3- مرحوم شیخ محمدحسن نجفی در کتاب جواهرالکلام 40
هرگاه به واسطه تفریط مرتهن عین مرهونه در ید او تلف شود حقی از مرتهن ساقط نمی شود ولی در صورتی که تلف ناشی از تفریط او باشد به شرط وجود شرایط لازم بین دو دین تهاتر قهرا حاصل می شود و در صورت عدم اجتماع شرایط تهاتر آن طور که از سایر نصوص بر می آیید تهاتر واقع نمی شود.

فصل سوم

شرایط تهاتر و موارد
مورد اختلاف

تحقق تهاتر بین دو دین منوط به اجتماع شرایطی است با اجتماع این شرایط بین دو دین قهرا تهاتر حاصل شده و از این طریق هر دو دین ساقط یا ایفا می شوند. که این شرایط در هر دو سیستم حقوقی انگلیس و ایران دارای شباهت های است که در این فصل شرایط تهاتر در ایران بررسی شده و شرایط تهاتر در حقوق انگلیس با آن مقایسه و بررسی می شود.
شرایطی هم در مورد تهاتر وجود دارد که مورد اختلاف بین حقوق دانان است این شرایط را هم بررسی خواهیم کرد.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منابع و ماخذ تحقیق شخص ثالث، حقوق فرانسه، حمل و نقل

1 -شرایط تهاتر قهری عبارت است از:
الف: تقابل دو دین 41
ب: کلی بودن موضوع دو دین
ج: یکی بودن جنس و وصف موضوع دو دین
د: یکی بودن زمان تادیه
ه: یکی بودن مکان تادیه
2- شرایطی که برای تهاتر قهری لازم نیست
الف: مسلم و معین بودن دو دین
ب: یکی بودم منشا دو دین
ج: حال بودن دو دین
د: اراده و اهلیت دو طرف دین
ه: استناد به تهاتر
و: یکی بودن از حیث تضمینات و مستندات
3-1- تقابل دو دین
اولین و اساسی ترین شرط برای وقوع تهاتر این است که دو دین تقابل داشته باشند هرگاه تقابل بین دو دین نباشد، اساسا تهاتر معنی نخواهد داشت و تنها در فرض تقابل بین دیون است که آن دو از طریق یکدیگر ساقط و یا به تعبیری پرداخت می گردد و هنگامی بین دو دین تقابل برقرار می گردد که اولا طرفین دو دین یکی باشد و به عبارتی طلبکار دین مقابل همان مدیون دین اول و مدیون دین مقابل همان طلبکار دین اول باشد ولی هرگاه اطراف و شرایط قراردادی یا قانونی دو دین یکی نباشند در این صورت تقابل و تلاقی و جود نخواهد داشت و در نتیجه تساقط آن دو از طریق یکدیگر و به تعبیر دیگر جایگزینی و پرداخت هر یک از طریق دیگری ممکن نیست.
گاهی نیز اطراف دو دین محصور بین اشخاص واحدی است اما با این حال بین دو دین تقابل وجود ندارد واین هنگامی است که در یکی از دو طرف دیون متعددی قرار دارد که همگی دارای شرایط تهاتر بوده و مجموع آنها از دین مدیون مقابل بیشتر است. در این صورت به طور مشخص دین هیچ یک از این دیون و دین مدیون مقابل تقابل وجود ندارد و تنها در صورتی تقابل به وجود می آید که مدیون، یکی از دیون متعدد خود را معلوم کند.
بنابراین تقابل منوط به دو عمل است:
1-مدیون بودن دو شخص در مقابل یکدیگر
2-معین بودن دین موضوع تهاتر بر فرض تعدد دیون
در حقوق انگلیس در تعریف تقابل دیون، گفته شده که بدهی باید دارای طرفین یکسان باشند که در آن مالکیت واقعی ( Owner ship beneficial) طلب ملاک است و نه مالکیت اسمی، شکلی و یا قانونی.
مالکیت واقعی باید بدون نیاز به جستجو و تحقیق روشن و صریح(clear beneficial owner ship) باشد. در مواردی که مالکیت به نحو اشتراکی است این مالکیت صریح و روشن تلقی نمی شود.
شرط لزوم مالک واقعی بودن استثنا شده است یعنی در صورتی که مالک واقعی صریحا یا ضمنا موافقت کرده باشد که دیگری بتواند از طریق آن دین خود را تهاتر کند و یا در مواردی که مدیون حق تهاتر داشته اما طلبکار متقلبانه وجود طلب متقابل را پنهان و کتمان کرده در فرض اخیر در مواردی خاص علی رغم اینکه بعدا تهاتر به دلیل فقدان شرایط تقابل ممتنع شده به مدیون اجازه تهاتر داده شده است بنابراین تشخیص مالک واقعی طلب بودن، برای احراز تحقق تقابل یا عدم آن حائز اهمیت است. 42
پس هرگاه دارنده اسمی مثلا ( نماینده طلبکار ) طلب طلبکار واقعی رااز مدیون مطالبه کند مدیون می تواند از طریق استناد به طلب متقابلی که از طلبکار دارد در مقام دفاع بر آید. البته در عمل مسائل پیچیده تری مشخص می شود برای مثال هر گاه نماینده ای که از طرف اصیل برای فروش کالا تعیین شده خود یک بدهی شخصی به خریدار داشته باشد آیا خریدار می تواند دین خود را بابت ثمن معامله یا طلبی که از نماینده دارد تهاتر کند ؟
گفته شده است خریدار تنها در صورتی حق این کار را دارد که رفتار اصیل به گونه ای بوده که این تصور را برای خریدار به وجود آورده که مالک حقیقی کالای فروخته شده شخص نماینده است.
این مسئله معمولا در مواردی مطرح می شود که اصیل کالا ها را در اختیار و تحت تصرف نماینده خود قرار داده است در چنین مواردی چنانکه مشتری بتواند ثابت نماید که نماینده کالاها را به نام خودش فروخته و چنین وانمود کرده است که کالا ها متعلق به خود نماینده بوده و او نیز با حسن نیت گمان می کرده که نماینده مالک واقعی کالا بوده است می تواند به تهاتر استناد کند بدیهی است بر فرضی که مشتری می داند که نماینده اصیل نمی باشد هر چند که شخص اصیل برای او معلوم نباشد حق تهاتر به وجود نمی آید.
همچچنین در صورتی که مشتری بداند فروشنده گاهی به عنوان نماینده و گاهی اصالتا عمل می کند ولی در معامله متنازع فیه معلوم نیست و تحقیقی ننموده حق تهاتر ندارد. 43
ماده 297 ق. م ایران به طور خاص یکی از مصادیق عدم وقوع تهاتر را به دلیل فقدان شرط تقابل ذکر کرده است مطابق این ماده هر گاه بعد از ضمان، مضمون له به مضمون عنه مدیون شود موجب فراغ ذمه ضامن نخواهد شد زیرا مطابق با ماده 698 ق. م بعدا از تحقق ضمان ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود بنابراین با تحقق ضمان دیگر طرفین دو دین یکی نیستند بلکه یکی از دو دین مربوط به ضامن و مضمون له و دین دیگر مربوط به مضمون عنه و مضمون له است و لذا بین دو دین تهاتر ممکن نیست.
بدیهی است چناچه قبل از تحقق عقد ضمان مضمون له به مضمون عنه مدیون شود و دین به واسطه تهاتر ساقط می شود دیگر موضوعی برای عقد ضمان پیدا نمی شود و از سوی دیگر بدهکار شدن داین به ضامن تحقق تهاتر قهری را بین دین داین و ضامن در پی دارد. زیرا با تحقق عقد ضمان و مدیون شدن ضامن طرفین دو دین یکی می باشند.
اما در ضمان تضامنی که ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می گردد مدیون شدن مضمون له به مضمون عنه و همچنین مدیون شدن مضمون له به ضامن، تساقط دو دین را به واسطه تهاتر در پی دارد برای مثال هرگاه در رابطه ی دینی بین حسن و حسین، سعید از حسین به نحو تضامنی ضمانت کرده باشد و بعدا به سببی حسبن از حسن یا سعید از حسن طلبکار شود بین دو دین تهاتر شده و حسین و سعید بری الذمه خواهند شد. زیرا در ضمان تضامنی متعهد له می تواند به هر یک از دو مدیون متضامن مراجعه کرده و دین خود

دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید