1-تعلق حق شخص ثالث به یکی از دو دین
2 – مرور زمان
3- مواردی که باید دین به طور واقعی به طلبکار شود

4-1 موانع قراردادی ( توافق طرفین ) 71
گاهی خود طرفین دیون توافق می نمایند که بین دیون متقابل آنها تهاتر واقع نشود بدین ترتیب طرفین با توافق یکدیگر از اینکه دیونشان از طریق تهاتر ساقط شود جلو گیری می نمایند در نتیجه با بقای هر دو دین هر یک از دو مدیون باید مستقلا در مقام ایفای دین خود برآیند مانند اینکه طرفین یک رابطه دینی به موجب یک شرط قراردادی توافق نمایند که بر فرض پیدایش دین مقابل تعهد هر یک به جای خود باقی بماند و طرفین مکلف به اجرای واقعی تعهد خود باشند البته توافق بر بقاء دو دین و عدم وقوع تهاتر خلاف اصل است و لذا در صورت شک در چنین توافقی اصل بر عدم است.
بدیهی است که چنین توافقی نافذ و موثر است زیرا اصولا تهاتر مبتنی بر رعایت مصلحت طرفین است و مسئله مربوط نظم عمومی نیست بنابراین هرگاه طرفین به هر دلیلی مصلحت خود را در عدم وقوع تهاتر ببینند می توانند بر اساس اصل حاکمیت اراده توافق نمایند که دین متقابل آنها از طریق تهاتر ساقط نشود واحترام رعایت اراده طرفین ضروری است .
توافق طرفین بر بقاء دو دین منافاتی با قهری بودن تهاتر ندارد زیرا قهری بودن تهاتر تا همین مقدار دلالت دارد که وقوع تهاتر منوط به اراده دو مدیون نیست وبه صرف اجتماع شرایط تهاتر بین دو دین، دو دین بدون نیاز با ارداده طرفین و حتی بدون اطلاع آنها ساقط می شود اما این به این معنی نیست در صورت توافق طرفین بر عدم وقوع تهاتر نیز تهاتر قهرا حاصل می شود. 72
از سوی دیگر این استدلال که در فرض اجتماع شرایط تهاتر بین دودین عقلا و به طور قهری تهاتر واقع می شود، لذا توافق بر بقاء دین و عدم وقوع تهاتر ممتنع است صحیح به نظر نمی رسد بقاء دو دین در فرض اجتماع شرایط تهاتر عقلا محال نیست بنابراین تعبیر به اینکه در چنین شرایطی اشتغال دو ذمه در برابر یکدیگر عقلا محال است درست نمی باشد. 73
تساقط دو دین به سبب تهاتر دلیل مجال بودن عقلی بقاء دو دین نیست بلکه بدین خاطر است که عقلا در چنین فرضی حکم بر بقاء دو دین نمی دهند و به عبارت دیگر اعتبار به بقاء دو دین را لغو می دانند بقاء دودین و حکم با ایفای دو دین مماثل ( ارتکاز ) بیهوده است تهاتر در حکم ایفای دین است و موجب تسهیل در ایفای دین و صرفه جویی در هزینه ها و پرهیز از خطرات است و با تحقق آن طرفین به مقصود خود می رسند اما چنانچه طرفین به هر دلیلی توافق بر بقاء دین بنمایند عقلا دیگر بقاء دو دین را لغو نمی دانند بلکه توافق مذبور را موثر و معتبر تلقی می نمایند.
از آنچه که بیان شد این چنین می توان نتیجه گرفت که بقاء دو دین در فرض توافق طرفین نه بر خلاف نظم عمومی است و نه عقلا محال می باشد و ارتکازا عقل نیز چنین توافقی را معتبر تلقی می نماید.
اصل حاکمیت اراده و مفاد ماده 10 قانون مدنی نیز موید این معنا است که توافق طرفین در این مورد معتبر است و چنین توافقی با هیچ یک از مقررات موضوعه موجود مغایرت ندارد.
امااینکه آیا چنین توافقی برای عدم تهاتر دین با توافق طرفین باید قبل از اجتماع شرایط تهاتر باشد یا بعد از اجتماع شرایط این مورد اختلاف می باشد.
برخی از کشورها تنها توافق قبل از تهاتر را معتبر می دانند و برخی بلعکس، توافق طرفین بعداز اجتماع شرایط را نیز موثر می دانند و برخی نیز هر دو توافق قبل و بعد را معتبر می دانند به هر حال قدر متقین این است که تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست و توافق بر خلاف آن نیز معتبر است و کلیه نظام های حقوقی این امر را پذیرفته اند. 74
حقوق انگلیس نیز چنین گفته شده که قراردادهای (contracts againut set off) موثر و معتبر است زیرا مقررات تهاتر مربوط به نظم عمومی نیست منتهی تنها اختلافی که وجود دارد این است که در صورت ورشکستگی یکی از مدیون ها چنین توافقی موثر نیست بلکه وقوع تهاتر اجباری است. 75در این زمینه گفته شده که توافق بر عدم تهاتر در ورشکستگی جون با نظم عمومی در ارتباط است و ممکن است این قرار داد بر اساس حیله و تقلب منعقد شود معتبر نیست و دادگاه آن را به رسمیت نمی شناسد. مضافا به اینک این توافق را بر خلاف انصاف دانسته اند که جنبه تضمین بودن تهاتر را زیر سوال می رود.

4-2 توافق طرفین قبل از وقوع تهاتر
در حقوق ایران تنها قبل از وقوع تهاتر قهری طرفین می توانند به بقاء دین توافق نمایند تا چنین توافقی مانع از تهاتر شود و گرنه بعد از و قوع تهاتر قهری و تساقط دو دین دیگر دینی وجود ندارد تا طرفین توافق بر بقاء آن نمایند.
اما در حقوق چند کشور مانند مصر تنها پس از اجتماع شرایط تهاتر است که طرفین می توانند از آن صرف نظر کنند و انصراف پس از آن جایز نیست. 76 که برای عدم وقوع چنین توافقی چند دلیل به شرح ذیل ارائه شده است:
1 – قبل از اجتماع شرایط بین دو دین برای تهاتر هنوز حقی تثبیت نشده است تا قابل انصراف باشد.
2 – قانونگذار در وضع تهاتر اهدافی را مدنظر داشته است که عبارت باشد از ایفای اجباری توام با تسهیل و نیز تضمین، تقویت این اغراض از طریق توافق قبلی جایز نیست و گرنه در زمان ایفای دین چنین شرطی اکثرا از سوی طرفی که در وضعیت برتری قرار دارد بر طرف دیگر تحصیل می شود. توافق تنها باید بعد از اجتماع شرایط جایز باشد تا طرفین در صورت تمایل با تصرف اختیار از تهاتر صرف نظر نمایند.
3- تهاتر طریقی از طرق استیفا است و لذا درست است که ذیحق تنها بعد از ثبوت تهاتر بتواند از آن صرف نظر نماید.
همانطور که قبلا به تفصیل بیان داشتیم ایرادات فوق موجه به نظر نمی رسد زیرا اولا اعتبار توافق طرفین از باب انصراف از حق نیست تا انصراف منوط به وجود حق باشد، اسقاط هم نیست تا ایراد اسقاط مالم یجب پیش آید. در اینجا طرفین قبل از وقوع تهاتر بر بقاء دو دین توافق می کنند واین با هیچ یک از قوائد و مقررات امری مغایرتی ندارد.
ثانیا اهدافی که قانونگذار در نظر داشته صرفا به جهت رعایت مصلحت طرفین بوده است و تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست. بنابراین دلیلی وجود ندارد تا توافق طرفین را غیر معتبر تلقی کنیم. ثالثا درست است که تهاتر طریقی از طرق استیفا است ولی این ملازمه با این ندارد که طرفین قبلا از آن صرف نظر کرده و طریق دیگری رابرای استیفا معین نمایند.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منابع و ماخذ تحقیق مرور زمان، زمان استناد، حقوق اشخاص

4-3- توافق طرفین بعد از اجتماع شرایط
مطابق با ماده 265 ق. م مصر ، قبل از وقوع تهاتر طرفین نمی توانند از آن انصراف جویند. بلکه تنها پس از اجتماع شرایط تهاتر در دو دین است که طرفین می توانند از آن صرف نظر نمایند. 77
در حقوق فرانسه نیز حقوقدانان انصراف از تهاتر راهم قبل از اجتماع شرایط م هم بعداز وقوع تهاتر جایز می دانند.
انصراف از تهاتر ممکن است صریح و یا ضمنی باشد. موافقت این با موجل شدن دین حال و با موردی که ذینفع با علم به وقوع تهاتر از استناد به آن خودداری گردد و در مقام تادیه طلب داین بر می آید. به منزله انصراف ضمنی از تهاتر تلقی شده است. اما مجرد سکوت مدیون الزاما مفید انصراف نیست.
همینطور مجرد مطالبه طلب از سوی داین، مادام که آن را عملا وصل نکرده، انصراف از تهاتر تلقی نمی شود.
داینی که بخشی از طلب خود را وصول نموده نسبت به باقیمانده آن منصرف از تهاتر محسوب نمی شود. گاهی شرایط برای وقوع تهاتر قهری بین دو دین فراهم است اما یکی از مدیون دینش را مورد تبدیل تعهد قرار می دهد. در این صوررت هرگاه مدیون مذبور عالم به جواز استناد به تهاتر باشد، تبدیل تعهد صورت گرفته به منزله صرف نظر نمودن ضمنی او از تهاتر است و در صورت جهل او، تبدیل تعهد باطل است. زیرا دین مورد تبدیل تعهد قبلا به سبب تهاتر ساقط بوده است.
به هرحال، انصراف از تهاتر تنها هنگامی موثر است که از جانب طرفین باشد و گرنه هرگاه یکی از دو مدیون از تهاتر صرف نظر نمایند ولی مدیون دیگر به آن استناد کند. در این صورت وقوع تهاتر، قهری است.
انصراف از تهاتر موجب اعاده دو دین می شود و تضمینات دین نیز در صورتی که اعاده آنها مضر به حقوق اشخاص ثالث نباشد اعاده می گردد.
برای مثال هرگاه یکی از دو دین دارای وثیقه یا ضمان باشد با وقوع تهاتر دو دین ساقط شده و به تبع آن تضمین نیز از بین می رود، سپس با انصراف دو مدیون از تهاتر، دین مجددا بر ذمه دو مدیون مستقر می گردد ولی تضمینات آن دو اعاده نمی شود. مطابق با ماده 396 ق. م مصر: هرگاه مدیون با اینکه می توانست به تهاتر استناد نماید، دین خود را ایفا کند دیگر نمی تواند با اصرار به غیر به تضمینات حق خود توسل جوید، مگر آنکه به وجود چنین حقی جاهل باشد.
بدیهی است در موردی که مدیون تادیه کنند دین عالم به حق خود بوده ولی با این حال به تهاتر استناد نکرده است: در این صورت منصرف ضمنی از تهاتر محسوب می گردد و در این فرض دینی که سبب وفای به عهد ساقط می شود و حقی که از او به سبب تهاتر ساقط شده است با انصراف از تهاتر مجددا بر قرار می شود. اما در صورت جهل عدم استناد او به تهاتر را نمی توان به منزله انصراف گرفت.
در این فرض، مطابق قوائد عمومی قاعدتاّّّّّ تهاتر به حکم قانون واقع شده و دین ساقط گردیده باشد و مدیونی که بعداز این دین را ایفا کرده در واقع دین ساقط شده را تادیه کرده است ولذا مطابق با قوائد دارا شدن ناعادلانه و ایفای نا روا می تواند آنچه را که تادیه نموده مسترد دارد.
اما قانونگذار به خاطر جهل مدیون و رعایت حسن نیت او و با توجه به قصدی وی، ایفا او را ایفا دین موجود تلقی کرده واز آنجا که تهاتر را محقق ندانسته حکم به بقاء حق مدیون و تضمینات آن داده است. ماده 1299 ق. م در فرانسه مطابق با ماده 396 ق. م مصر بوده و متضمن همان حکم است.
معذالک دکترین حقوقی داین و مدیون را مخیر قرار داده است بدین ترتیب که مدیون مخیر است که بابت حق خود، همراه با تضمینات که دارد، به داین رجوع نماید بااینکه از بابت ایفای ناروا به داین رجوع کند. و گاهی مصلحت او در انتخاب راه اخیر است آن موقعی اینکه داین با سوء نیت طلب خود را استیفا کرده و لذا مدیون منافع را نیز از او مطالبه می نماید. همچنین، داین هرگاه طلب خود را در حالی که جاهل بر این است که آن طلب به سبب تهاتر ساقط شده است وصول نماید مخیر است که دینش را ایفا نماید با اینکه طلبی را که استیفا نموده به مدیون مسترد دارد و به تهاتری استناد نماید که نسبت به آن جاهل بوده است.
در حقوق انگلیس در تهاتر قراردادی توافق برای عدم وقوع تهاتر بعد از اجتماع شرایط به دلیل اینکه ناشی از اخرین اراده طرفین است نافذ و صحیح است و طرفین دیون می توانند شرط قبلی خود را فسخ کنند و در تهاتری که به موجب رویه یا عرف صورت می گیرد نیز به همین صورت است زیرا که اراده مدیونین مقدم است.
اما استثنا در این فرض تهاتر ورشکستگی است که توافق بعد از اجتماع شرایط برای عدم وقوع قرارداد صحیح نیست و قانون و رویه دادگاه این توافق را نمی پذیرند. نه به این دلیل که توافق صحیح نیست بلکه دلیل این امر نظم اقتصادی و جلو گیری از تبانی فرد ورشکسته می باشد.
در حقوق ایران، تنها قبل از اجتماع شرایط تهاتر در دو دین طرفین می توانند از طریق توافق بر بقاء دین از وقوع تهاتر جلوگیری نمایند. اما بعد از اجتماع شرایط به حکم قانون و قهرا بین دو دین تهاتر صورت گرفته و موجب سقوط دو دین می شود و دیگر بقاء دین معنی ندارد. زیرا دیگر دینی موجود نیست تا بر بقا آن توافق شود و انصراف از تهاتر بعد از وقوع قهری آن و اعاده دو دین ساقط شده با مقررات حقوقی ایران هماهنگ به نظر می رسد.
درست است طرفین بعد از وقوع تهاتر می توانند توافق بر مدیریت هر یک از طرفین نسبت به همان موضوع

دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید